quinta-feira, 20 de agosto de 2009

DIREITO ADMINISTRATIVO I - MATERIA DE AULAS

AULA INAUGURAL


I - Introdução:

A presente disciplina se presta a enriquecer o referencial de cultura humanística da formação geral do aluno de ciências sociais e políticas, estimulando a leitura diferenciada dos textos técnicos, permitindo uma produção consistente de conceitos teóricos que promovam a potencialização de habilidades no âmbito das humanidades, para compreender as bases filosóficas e históricas do direito. Dinamiza o aprendizado na experiência transdisciplinar, consolidando o valor agregado na formação do aluno e associando os conceitos específicos do curso aos fundamentos culturais e ideológicos da produção normativo-jurídico.

II – Direito Administrativo “Lato Sensu”:
Dentre as inúmeras classificações de Direito Administrativo percebidas na doutrina, adotamos como sendo uma das mais ajustadas e aceitas a da Dra. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a qual passo a declinar:

“Direito Administrativo é o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública”.

O modelo brasileiro de direito administrativo apóia-se no “europeu-continental”, que tem sua origem no direito francês e que é adotado pela Espanha, Portugal, Itália, Alemanha, dentre outros da Europa, também chamado de direito administrativo descritivo e que se opõe ao modelo “anglo-americano”, uma vez que tem por objetivo a descrição e delimitação dos órgãos e dos serviços públicos, sendo derrogatório do direito privado, tem como fonte principal o direito legislado (statute law), já o segundo baseia-se na atuação administrativa sem derrogação do direito privado, integrando a Ciência da Administração, tem como principal fonte o precedente judiciário, ou seja, o direito comum criado por decisões judiciárias (common law), adotado pelos Estados Unidos da América e Inglaterra. Neste sistema o juiz tem um papel muito importante, pois para decidir utiliza-se da equidade, costumes e não está adstrito à aplicação da norma preexistente ao caso concreto. Passando sua decisão a integrar o sistema da “common law”, tais critérios tem suas raízes assentadas na revolução dos séculos XVII e XVIII que declinou maior confiança no poder judiciário e legislativo, para coibir abusos do executivo. Nestes países, o poder judiciário exerce sobre a administração pública o mesmo controle que exerce sobre os particulares (entra no mérito do ato praticado).




III – Formação Histórica:

O Direito Administrativo adquire maior importância no cenário jurídico na mesma proporção em que a sociedade civil e as instituições que a representam optam por controle mais efetivo e eficaz da atividade administrativa.

O Direito Administrativo como ciência, nasce no final do século XVIII pós Revolução Francesa, com a consolidação do Estado de Direito, pois até então, vigorou o antigo regime (Absolutista) e todas as funções de Estado concentrava-se nas mãos do monarca que não poderia ser submetido a nenhum tribunal, assim, configurando a teoria da irresponsabilidade do Estado.

O Barão de Montesquieu no livro “O ESPIRITO DAS LEIS”, marca época e traz diretrizes ao direito administrativo e limites do poder do Estado. Cria a tese da tripartição dos poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), onde realça o mecanismo dos freios e contrapesos, onde poderes autônomos se policiam e neutralizam-se, buscando coibir abusos e desvios de conduta da administração.

Não menos importante citamos Jean Jacques Rousseau e sua obra “O Contrato Social”, ambos com seu pensamento estruturam o Estado de Direito, princípio da Legalidade, presente na Revolução Francesa e Americana.


Conforme podemos observar na evolução histórica do Direito Administrativo, sua importância e aplicação vêm na esteira da democracia e do Estado de direito onde os atos são subordinados à lei, pois em Estados totalitários onde os atos administrativos são meras exteriorizações do poder do governante, suas vontades, não há que se falar nos princípios que norteiam este ramo do direito.

Ressaltamos que o Direito Administrativo evoluiu como ramo autônomo do direito graças ao desenvolvimento da sociedade como já foi dito e por possuir os critérios essências de uma ciência que são: método próprio, objeto de estudo próprio e linguagem específica.



IV – Função Pública:

O direito administrativo é marcado pelo poder verticalizado e limitado. O direito é uno e se divide por ordem didática, campos de estudo.

A doutrina define as Funções dos Poderes em:

A)- Típicas ou Próprias: São aquelas para as quais os poderes foram criados.
Ex:

a.1 - Legislativo – Desempenha a construção de atos normativos que são mais abrangentes que a lei. Marcados pela generalidade e abstração. São aplicáveis a todos e a ninguém em especial e não se aplica sem fatos concretos. A função legislativa é ato de produção jurídica primária e ao existir a lei, está passa a irradiar seus efeitos, permanece acima e à margem das relações;

a.2 - Judiciário – Julgar as lides, aplicar a lei conforme provocação para solucionar os interesses em casos concretos, ato de produção jurídica subsidiária ao primário, permanece acima e à margem das relações, situação de intangibilidade jurídica das suas decisões. Autoridade de coisa julgada, art. 5º, XXXVI da CF, ressalta-se que é a única função que possui esta característica.

a.3 - Executiva ou Administrativa – Consiste na Aplicação da lei de ofício aos casos concretos em regra, visando à satisfação do interesse público, ato de produção jurídica complementar em aplicação concreta do ato de produção jurídica primário e abstrato contido na lei, nesta função o órgão estatal atua como parte nas relações, tal como nas relações privadas, seus atos são revisíveis pela função judiciária art. 5º, XXXV da CF.

Obs: O Administrador e o Juiz aplicam à lei, função secundária do Estado, a função administrativa se deriva da lei, “secundum legis”.
Em regra a função administrativa executiva produz normas concretas, mas no caso dos Decretos Regulamentares, isto não se perfaz uma vez que estes vêm para esclarecer e regular a norma (lei).

Jurisdição Voluntária, art. 1111 do CPC:
Duas Correntes:
1- Para uma faz coisa julgada e assim é jurisdicional.
2- Para outra, não é coisa julgada, é caso atípico e não pertence a função jurisdicional típica.

Coisa Julgada Administrativa:
A situação não pode ser modificada pela administração. Pode ser modificada pelo judiciário. Tecnicamente falando não é coisa julgada, tem caráter mutável.

B) – Atípicas ou Impróprias: São aquelas que excepcionalmente são acometidas aos poderes do Estado, não originárias, mas garantidas pela constituição federal.

Ex: Atividade do Estado de realizar uma licitação é função Executiva ou Administrativa, mas, se o Legislativo assim proceder, ele realiza função administrativa em caráter atípico.

Processos de Perda de Mandato julgados pelo Poder Legislativo, com natureza política, atendendo a conveniência e oportunidade.

Quando um Juiz dirime as atribuições do Cartório ou Fórum é função administrativa.

Pode-se sustentar que as Súmulas Vinculantes são funções atípicas do Poder Judiciário.

As Medidas Provisórias outorgada ao Poder Executivo é uma função atípica legiferante.

Obs: A essência comum das funções administrativas e jurisdicional é aplicação da lei a casos concretos.


V- Noção de Administração:

Quando falamos em administração, logo pensamos em gerir, executar tarefas, dar segmento a metas previamente estipuladas e neste diapasão não se faz diferente na ceara do direito administrativo.

Para a doutrina dominante o vocábulo Administração em sentido amplo, abrange tanto a legislação como os atos de execução, função administrativa e de governo que em última análise, engloba a execução dos serviços e a orientação do governo, buscando assim traçar metas e executá-las em conformidade com a lei.


VI- Administração Pública:

Os administrativistas pátrios definem de várias formas a expressão administração pública e divergem basicamente na questão de estar ou não embutida a função política que traça as diretrizes governamentais dentro da administração pública em sentido subjetivo. Para estes, administrar compreende planejar e executar.

Ficamos com a definição da Dra. Maria Sylvia que assim define:

“Administração Pública em sentido subjetivo ou formal se caracteriza pela designação dos entes que exercem a atividade administrativa; compreendendo pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal.

Administração Pública em sentido objetivo ou material se caracteriza pela designação da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a Administração Pública é a própria função administrativa que incumbe, predominantemente ao Poder Executivo”.

Obs: Deixando de lado os conceitos de Administração Pública em sentido amplo que abrange: Subjetivamente o Governo e os órgãos administrativos e Objetivamente a função política e a administrativa, doravante, iremos trabalhar com o conceito de Administração Pública em sentido estrito que compreende:
Subjetivamente pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos que exerçam a função pública e Objetivamente a atividade administrativa exercida pelos mesmos entes.

Nesses sentidos, a Administração Pública é objeto de estudo do direito administrativo, enquanto que o Governo e a função política são objeto do direito constitucional.

A Administração Pública Objetiva, abrange o Fomento, a Polícia Administrativa, o Serviço Público e a Intervenção, os quais passamos a comentar:

1) Fomento: Atividade da administração pública voltada à iniciativa privada de utilidade pública, englobam:

a.1) Subvenções ou auxílios financeiros, dispostos no orçamento público;

a.2) Financiamento, sob condições especiais visa fomentar segmentos da sociedade e gerar emprego e renda. Ex: Construção de Hotéis, Fábricas, etc;

a.3) Favores Fiscais, estimula atividades privadas vitais ao pais, gerando progresso material. Ex. Importação e Exportação.

a.4) Desapropriação, que favoreçam entidades privadas sem fins lucrativos, desde que exerçam atividades sociais.

2) Polícia Administrativa, compreende toda atividade de execução das chamadas limitações administrativas, restrições impostas por lei no exercício de direitos individuais em benefício do coletivo. Ex: Ordens, notificações, licenças, autorizações, fiscalizações e sanções.

3) Serviço Público, toda atividade da administração Pública, executada direta ou indiretamente, para satisfazer à necessidade coletiva, sob regime predominantemente público, com ou sem exclusividade. Ex: art. 21, incisos X, XI, XII, XV, XXII e XXIII da CF.

4) Intervenção, compreende a regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada, bem como a atuação direta do Estado no domínio econômico. Geralmente se dá por meio de empresas estatais que se regulamentam por normas de direito privado, art. 173, §1º da CF, sofrem derrogações impostas pela própria constituição com as do art. 37, 173, 177.

A Administração Pública subjetiva, abrange todos os entes a que a lei atribui o exercício desta função. Em regra é exercido pelo Poder Executivo, mas como a Constituição Federal não adota o princípio da separação absoluta das atribuições e sim das especializações, os demais poderes podem exercer algumas funções tipicamente administrativas.

Desta feita podemos afirmar que compõe a Administração Pública em sentido subjetivo, todos os órgãos integrantes das pessoas jurídicas políticas (União, Estados, Municípios, Distrito Federal)aos quais a lei confere o exercício de funções administrativas. São os órgãos da Administração Direta.

Exemplificando, declinamos à enumeração do art. 4º do Decreto-Lei nº 200, de 25.2.67, o qual a redação dada pela lei nº 7.596 de 10.4.87 determina:

“A administração Pública compreende:

I – a administração direta é composta pelos entes políticos federados (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), bem como os serviços integrados na estrutura administrativa destes;

II – a administração indireta compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:

a) autarquias;
b) fundações públicas;
c) empresas públicas;
d) sociedades de economia mista;
e) Consórcios Públicos.”

Obs: Embora o Decreto-lei seja em nível federal, é consenso que este vale para todos os níveis da administração pública que admitem as mesmas entidades na administração indireta, denomina-se como administração descentralizada.


VII- Fontes do Direito Administrativo:

O Direito Administrativo tem como fonte principal a lei, norma escrita, superior dentre todas e impessoal, abrangendo desde as constitucionais até as instruções, portarias, circulares e demais atos decorrentes do poder normativo estatal. Mas secundariamente elencamos como fonte também, a jurisprudência, o costume e os princípios gerais de direito.

a.1) Lei,regra escrita, geral abstrata, impessoal, que tem por conteúdo um direito objetivo no seu sentido material e, no sentido formal todo ato ou disposição emanada do Poder Legislativo. Consoante sua destinação, recebe o nome de lei constitucional, administrativa, civil, penal, tributária, etc. Será o seu conteúdo que lhe emprestará a natureza de norma de ordem pública ou privada. Ex. Normas relativas ao casamento. A lei como norma jurídica deve ser entendida, em seu sentido material, como todo ato normativo imposto coativamente pelo Estado aos particulares, regrando as relações entre ambos e dos particulares entre si.

a.2) Jurisprudência, configura-se como sendo o entendimento (julgado) reiterado da atividade jurisdicional a cerca de determinada matéria, aplicando-se aos casos similares. Não é pacífico entre os doutrinadores como sendo fonte do direito administrativo, porém, assim consideramos por ser marcante a influência em diversos institutos como Responsabilidade Civil do Estado, Intervenção na Propriedade Privada, na Apuração de Ilícitos Funcionais e na Dosimetria da Sanção Disciplinar.

a.3) Costume, desde que não contrário a lei e à moral, pode ser considerado fonte do direito administrativo, visto que não há codificação de todas as normas e pela impossibilidade de essas suprirem as lacunas conhecidas tão-só do exercício da atividade administrativa. Considera-se costume a prática reiterada, uniforme, continuada e moral. Não confundir com praxe administrativa, ou seja, forma reiterada de condução da máquina administrativa.

a.4) Princípios Gerais do Direito, apresentam-se como postulado de todo regramento jurídico, se aplicam as regras administrativas e vem de forma expressa e implícita na Constituição Federal. Ex. art. 37 “caput” da CF.


VIII- Regime Jurídico da Administração Pública:

No que concerne a que regime jurídico a administração pública está submetida, mister se faz esclarecer que a lei determina, ou seja, ora está submetida ao regime público, ora ao privado.
Como exemplo do aludido, declino o art. 173, §1º da CF, que prevê regime privado as empresas públicas ou da sociedade de economia mista que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou prestação de serviços.
O que deve ficar claro neste tópico é não confundir Regime Jurídico-administrativo com Regime Jurídico da Administração.

Explico, Regime Jurídico-administrativo, consagra a união dos princípios peculiares a essa disciplina, que conservam entre si não apenas união mas relação de interdependência. São: Supremacia do Interesse Público sobre o privado e Indisponibilidade dos Interesses Públicos. Sendo ainda caracterizado pela coexistência de prerrogativas e sujeições.
As prerrogativas são para que a administração possa satisfazer o interesse público, condicionando ou limitando (sujeições) o exercício de direitos e liberdades do individuo.

Já, Regime Jurídico da Administração, tanto pode ser de direito público como privado, conforme esteja submetida à Administração em determinada atuação. O modelo afasta a submissão ao direito privado ou público, conferindo tratamento jurídico híbrido para o poder público e para a administração.



Porém, não deve ser esquecido que mesmo em regime de igualdade de condições com o particular, a administração pública nunca se despe completamente de suas prerrogativas como podemos elencar: Juízo Privativo, a prescrição qüinqüenal, o processo especial de execução, a impenhorabilidade de bens e sempre se submete a restrições concernentes à competência, forma, objeto, motivo, finalidade, moralidade, legalidade, publicidade, etc.


IX- Poderes da Administração:


Os poderes administrativos representam instrumentos que, utilizados isolada ou conjuntamente, permitem à Administração cumprir suas finalidades, sendo, por isso, entendidos como poderes instrumentais (nisto diferem dos poderes políticos – Legislativo, Judiciário e Executivo – que são Poderes estruturais hauridos diretamente da Constituição).

Os principais poderes administrativos comumente descritos pela doutrina são:

1 – PODER VINCULADO

O denominado poder vinculado (em contraposição a poder discricionário) é aquele de que dispõe a Administração para a prática de atos administrativos em que é mínima ou inexistente sua liberdade de atuação, ou seja, é o poder de que se utiliza a Administração quando da prática de atos vinculados.

Devemos lembrar que todos os atos administrativos são vinculados quanto aos requisitos competência, finalidade e forma. Os atos ditos vinculados também o são quanto aos requisitos motivo e objeto, ou seja, não cabe à Administração tecer considerações de oportunidade e conveniência quanto a sua prática e nem escolher seu conteúdo. O Poder vinculado apenas possibilita à Administração executar o ato vinculado nas estritas hipóteses legais e observando o conteúdo rigidamente estabelecido na lei. O ato que se desvie minimamente dos requisitos minuciosamente previstos na lei será nulo e caberá à Administração ou ao Poder Judiciário declarar sua nulidade.


2 – PODER DISCRICIONÁRIO

Poder discricionário é o conferido à Administração para a prática de atos dessa natureza, ou seja, é aquele em que a Administração dispõe de uma razoável liberdade de atuação, podendo valorar a oportunidade e conveniência da prática do ato discricionário, estabelecendo o motivo e escolhendo, dentro dos limites legais, seu conteúdo.

A principal distinção que se deve fazer é entre poder discricionário e exercício arbitrário do poder. Aliás, isso já é bastante clássico em questões: sempre que uma pergunta falar em arbítrio ou “prudente arbítrio”, por mais enfeitado que seja o enunciado, estará falando em ilegalidade, e jamais é permitida atuação arbitrária de qualquer agente ou poder sob qualquer circunstância. O ato discricionário implica liberdade de atuação administrativa, conforme o poder discricionário, sempre dentro dos limites previstos na lei. Se uma lei prevê, por exemplo, a suspensão punitiva de uma atividade por um mínimo de trinta e um máximo de noventa dias, claro está que uma suspensão de 120 dias será puramente arbitrária, não sendo cabível aqui falar-se em utilização do poder discricionário e sim em desvio desse poder.

Devemos sempre ter em mente que o ato discricionário ilegal poderá, como qualquer ato ilegal, ser anulado tanto pela administração quanto pelo Judiciário. O que não pode ser apreciado pelo Judiciário (no exercício de sua função jurisdicional) é o mérito administrativo, que consiste justamente na atividade valorativa de oportunidade e conveniência que levou o administrador a praticar o ato, escolhendo seu objeto dentro dos limites legais. Da mesma forma, entendendo a Administração inoportuno ou inconveniente o ato anteriormente praticado, poderá revogá-lo e, enfatize-se, somente pode revogar um ato quem o haja praticado. Por isso, aliás, devemos lembrar que o Poder Judiciário, e só ele, pode revogar os atos administrativos que ele próprio tenha praticado, o mesmo valendo para o Poder Legislativo, relativamente aos atos de sua autoria.

Por último, é sempre bom repisar que mesmo os atos discricionários apresentam-se vinculados à estrita previsão da lei quanto a seus requisitos competência, finalidade e forma e, com base na Teoria dos Motivos Determinantes, são também vinculados à existência e legitimidade dos motivos declarados como ensejadores de sua prática, no caso dos atos discricionários motivados.



3 – PODER HIERÁRQUICO

Hierarquia caracteriza-se pela existência de graus de subordinação entre os diversos órgão e agentes do Executivo. É o poder hierárquico que permite à Administração estabelecer tais relações, distribuindo as funções de seus órgãos e agentes conforme tal escalonamento hierárquico. Como resultado do poder hierárquico a Administração é dotada da prerrogativa de ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades de seus órgãos e agentes no seu âmbito interno.

Do exercício do poder hierárquico decorrem as prerrogativas, do superior para o subordinado, de dar ordens, fiscalizar, rever, delegar e avocar.

Os servidores públicos têm o dever de acatar e cumprir as ordens de seus superiores hierárquicos, salvo quando manifestamente ilegais, hipótese em que para eles surge o dever de representar contra a ilegalidade, no caso dos servidores civis federais, a Lei 8.112/90, art. 116, incisos IV e XII.

Pelo poder-dever de fiscalização, compete ao superior estar permanentemente atento aos atos praticados pelos subordinados, a fim de corrigi-los sempre que se desviem da legalidade.

A revisão hierárquica é a prerrogativa conferida ao superior para, de ofício ou mediante provocação do interessado, apreciar todos os aspectos de um ato de seu subordinado, no intuito de mantê-lo ou reformá-lo. A revisão hierárquica somente é possível enquanto o ato não tenha se tornado definitivo para a Administração, ou seja, enquanto não ocorrida à chamada coisa julgada administrativa (irretratabilidade do ato nesta esfera), ou ainda não tenha gerado direito adquirido para o administrado.

A delegação significa atribuir ao subordinado competência para a prática de atos que originariamente pertencia ao superior hierárquico. Somente podem ser delegados atos administrativos, não os atos políticos.

Também não se admite a delegação de atribuições de um Poder a outro, salvo nos caso expressamente previstos na Constituição (e. g., no caso da lei delegada). Deve existir uma autorização ao menos genérica para a delegação de competência (na prática é dificílimo descobrirmos quais atos administrativos são e quais não são delegáveis). De qualquer forma, o subordinado não pode recusar o exercício da atribuição a ele delegada, como também não pode subdelegá-la sem autorização do delegante.

No âmbito da Administração federal, a delegação de competência está regulamentada pelo Decreto 83.937/79, cuja base legal é o próprio Decreto-Lei 200/67.

Transcrevemos a definição do art. 2º desse Decreto, por sua notável clareza:

“Art. 2º O ato de delegação, que será expedido a critério da autoridade delegante, indicará à autoridade delegada as atribuições objeto da delegação e, quando for o caso, o prazo de vigência que, na omissão, ter-se-á por indeterminado.

Parágrafo único. A delegação de competência não envolve a perda, pelo delegante, dos correspondentes poderes, sendo-lhe facultado, quando entender conveniente, exercê-los mediante avocação do caso, sem prejuízo da validade da delegação".


Por último, avocação consiste no poder que possui o superior de chamar para si a execução de atribuições cometidas a seus subordinados. A avocação de um ato ou de uma atribuição pode referir-se a uma função que pertencesse à competência originária do subordinado ou, como lemos no parágrafo único acima transcrito, a funções que tenham sido a ele delegadas e que o superior entenda conveniente, em determinado caso concreto, exercê-la ele mesmo. A avocação é faculdade em princípio sempre possível, salvo quando a lei a proíba para determinados atos sob certas circunstâncias, especialmente quando houver risco de lesão à moralidade administrativa. De qualquer forma, doutrina é unânime em afirmar que ela deve ser evitada, pois é causa de desorganização do normal funcionamento do serviço além de representar um incontestável desprestígio para o servidor subordinado. A avocação desonera o subordinado de qualquer responsabilidade relativa ao ato praticado sob sua égide pelo superior hierárquico.


4 – PODER DISCIPLINAR

O poder disciplinar está intimamente relacionado com o poder hierárquico e traduz-se na faculdade (mais correto é falar-se em poder-dever) que possui a Administração de punir internamente as infrações funcionais de seus servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da administração (como, p. ex., a punição do particular contratado por execução inadequada de contratos administrativos).

Não se deve confundir o poder disciplinar da Administração com o poder punitivo do Estado. Este não é um poder de expressão interna, pelo contrário, é realizado pelo Poder Judiciário e diz respeito à repressão de crimes e contravenções tipificados nas leis penais.

A doutrina, até hoje, aponta o poder disciplinar como de exercício caracteristicamente discricionário. Não podemos deixar de reconhecer uma certa discricionariedade no exercício deste poder, como atesta, na esfera federal, o art. 128 da Lei 8.112/90:

“Art. 128. Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais.”

Por outro lado, a própria Lei 8.112/90 reduz drasticamente esse discricionarismo, especialmente no seu art. 132, ao afirmar que a penalidade de demissão será aplicada nos casos que ali arrola:

“Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:
I - crime contra a administração pública;
II - abandono de cargo;
III - inassiduidade habitual;
IV - improbidade administrativa;
V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição;
VI - insubordinação grave em serviço;
VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem;
VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos;
IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo;
X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional;
XI - corrupção;
II - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;
XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.”

Da mesma forma, ao definir as penalidades disciplinares, a Lei não está estabelecendo um rol exemplificativo, em que pudesse caber à Administração, conforme critério de oportunidade e conveniência, aplicar outras penalidades que não as ali enumeradas. É este o teor do art. 127

“Art. 127. São penalidades disciplinares:
I - advertência;
II - suspensão;
III - demissão;
IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade;
V - destituição de cargo em comissão;
VI - destituição de função comissionada.”

Assim, poderíamos afirmar que existe, sim, um grau bastante limitado de discricionariedade no exercício do poder disciplinar, quando, por exemplo, a autoridade gradua o número de dias na aplicação da penalidade de suspensão ou em algumas outras poucas hipóteses. De qualquer forma, entendemos que deve ser considerada verdadeira a questão de concurso público que genericamente afirme ser o poder disciplinar discricionário.

Por último, devemos registrar que, conforme a própria Lei consigna, o ato de aplicação da penalidade deverá sempre ser motivado. Transcrevemos o parágrafo único do art. 128, que dispensa outros comentários:

“Parágrafo único. O ato de imposição da penalidade mencionará sempre o fundamento legal e a causa da sanção disciplinar. (Parágrafo acrescentado pelo art. 1o da Lei no 9.527, de 10.12.97)”.


5 – PODER REGULAMENTAR

O poder regulamentar, estritamente considerado, costuma ser definido como a faculdade de que dispõem os Chefes de Poder Executivo de expedir atos administrativos gerais e abstratos, de efeitos externos, que explicitem o disposto nas leis a fim de garantir sua fiel execução.

A Constituição de 1988, em seu art. 84, IV, assim trata o poder regulamentar do Executivo Federal:

“Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da República:
................
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;” (Grifamos.)

Um dos principais pontos que devemos anotar relativamente ao exercício deste poder é o que diz respeito à sua amplitude. A doutrina tradicional costuma dividir os decretos ou regulamentos em “de execução” e “autônomos”. Regulamento de execução seria aquele que, estritamente limitado às disposições legais expressas e implícitas, serviria para explicitar comandos nela contidos, aclarar pontos demasiadamente genéricos, enfim, sem desbordar de seus lindes e muito menos ir contra suas disposições, garantisse sua fiel execução. Já o regulamento (ou decreto) autônomo seria o expedido para disciplinar situações ainda não previstas pela lei (sempre respeitadas, obviamente, as matérias expressamente submetidas a reserva legal, sobre as quais é, incontroversamente, vedada a edição de atos administrativos normativos autônomos).



Não há consenso na doutrina sobre a possibilidade de existirem decretos autônomos após a promulgação da CF/88. O art. 49, inciso V da CF, ao estabelecer a competência exclusiva do Congresso nacional para “sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa” não auxilia no esclarecimento da questão por não deixar claro que limites seriam esses (que há limites não há dúvida, pois ninguém defende a possibilidade de edição de decreto contra a lei, nem que amplie ou restrinja sua disposições).

Parece-nos que o inciso IV do art. 84 acima transcrito teria banido o decreto autônomo de nosso ordenamento. Tal entendimento seria, ademais, consentâneo com o art. 5º, II, da CF, ao estatuir que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. É nossa opinião pessoal que, para concurso público, será mais razoável considerar-se, ao menos no âmbito dos Direitos Administrativo e Constitucional, vedada a edição de decretos autônomos (no Direito Tributário existe o problema da previsão, pelo CTN, da possibilidade de serem disciplinadas matérias como obrigações acessórias, prazos, correção monetária, pela denominada “legislação tributária”, a qual inclui os decretos).

Por último, entendemos conveniente notar que, embora a doutrina costume referir-se ao exercício do poder regulamentar como faculdade dos Chefes de Poder Executivo, a edição de atos administrativos normativos em geral é também realizada com fulcro em tal poder, pelo menos em sentido amplo. É o caso, por exemplo, da edição de Portarias pelos Ministros de Estado, Secretários Estaduais e Municipais, da edição de Instruções Normativas pelas altas autoridades administrativas etc. Todos são, de regra, atos administrativos de efeitos externos, genéricos e abstratos. Não conseguimos visualizar outro fundamento para a validade de sua edição que não o exercício do poder regulamentar da Administração Pública.

6- Poder de Polícia

CONCEITO

Sempre que uma determinada lei estabelece um conceito já trabalhado pela doutrina ou pela jurisprudência, entendo que, para efeito de concurso público, devemos nos ater ao conceito legal. Assim, considero conveniente iniciarmos nosso estudo pela conceituação de poder de polícia plasmada no art. 78 do Código Tributário Nacional, o qual, ao tratar dos fatos geradores das taxas, assim definiu o objeto de nosso estudo:
“Art. 78. Considera-se poder de polícia a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”

Embora essa definição legal seja excelente, elogiada, inclusive, pelo Prof. Hely Lopes Meirelles, entendemos que, por ser demasiado extensa, acaba dificultando a apreensão do conteúdo do conceito. Uma conceituação mais concisa, da lavra do autor citado, nos ensina que “poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado”.

A Administração exerce o poder de polícia sobre todas as atividades que possam, direta ou indiretamente, afetar os interesses da coletividade. O poder de polícia é exercido por todas as esferas da Federação, sendo, em princípio, da competência da pessoa política que recebeu da Constituição a atribuição de regular aquela matéria, cujo adequado exercício deve ser pela mesma pessoa fiscalizado.

Portanto, como a regulação dos mercados de títulos e valores mobiliários, assunto de interesse nacional, compete à União, a esta cabe, da mesma forma, sua fiscalização, a qual é exercida pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM); como a edição de normas pertinentes à prevenção de incêndios compete à esfera estadual, o exercício do poder de polícia relativo ao cumprimento dessas normas será efetivado, mediante concessão de licenças para construção ou funcionamento ou ainda interdição de obras ou edificações irregulares, pelo poder público dos Estados (e DF), por meio dos respectivos Corpos de Bombeiros; como a competência para o planejamento e controle do uso e ocupação do solo urbano compete aos municípios (e DF), a estes cabe o exercício das atividades de polícia relacionadas à concessão licenças de localização e funcionamento de estabelecimentos industriais e comerciais, concessão de alvarás, habite-se etc.

Devemos, ainda, observar que os atos de polícia administrativa não deixam de ser atos administrativos e, portanto, submetem-se a todas as regras a estes pertinentes, bem como à possibilidade de apreciação pelo Poder Judiciário quanto à legalidade de sua edição e execução.



Por último, devemos distinguir a polícia administrativa da polícia de manutenção da ordem pública. A primeira incide sobre bens, direitos e atividades, enquanto a outra atua sobre as pessoas.


MEIOS DE ATUAÇÃO

A polícia administrativa pode agir preventiva ou repressivamente. No primeiro caso, ela atua por meio de normas limitadoras ou sancionadoras da conduta dos que utilizam bens ou exercem atividades que possam afetar a coletividade, outorgando alvarás aos particulares que cumpram as condições e requisitos para o uso da propriedade e exercício das atividades que devam ser policiadas.

O alvará pode ser de licença ou autorização. Licença é o ato administrativo vinculado e definitivo pelo qual a Administração reconhece que o particular detentor de um direito subjetivo preenche as condições para seu gozo. Assim, as licenças dizem respeitos a direitos individuais, como o exercício de uma profissão ou a construção de um edifício em terreno do administrado, e não podem ser negadas quando o requerente satisfaça os requisitos legais para sua obtenção. A autorização é ato administrativo discricionário em que predomina o interesse do particular. É, por isso, ato precário, não existindo direito subjetivo para o administrado relativamente à obtenção ou manutenção da autorização, a qual pode ser simplesmente negada ou revogada, mesmo que o pretendente satisfaça as exigências administrativas. São exemplos de atividades autorizadas o uso especial de bem público, o trânsito por determinados locais etc.

A outra forma de atividade de polícia consubstancia-se na fiscalização das atividades e bens sujeitos ao controle da Administração. Verificando a existência de infração, a autoridade fiscalizadora deverá lavrar o auto de infração pertinente e cientificar o particular da sanção a ser aplicada, a qual, regra geral, o será pela própria Administração, como veremos adiante.

Dentre as sanções cabíveis, Hely Lopes Meirelles menciona, além da multa, a interdição de atividade, o fechamento de estabelecimento, a demolição de construção irregular, o embargo administrativo de obra, a inutilização de gêneros, a apreensão e destruição de objetos etc.






ATRIBUTOS DO PODER DE POLÍCIA

A doutrina tradicionalmente aponta três atributos ou qualidades características do poder de polícia e dos atos administrativos resultantes de seu regular exercício: discricionariedade, auto-executoriedade e coercibilidade.


DISCRICIONARIEDADE

A discricionariedade no exercício do poder de polícia significa que a Administração, quanto aos atos a ele relacionados, regra geral, dispõe de uma razoável liberdade de atuação, podendo valorar a oportunidade e conveniência de sua prática, estabelecer o motivo e escolher, dentro dos limites legais, seu conteúdo. A finalidade de todo ato de polícia, como a finalidade de qualquer ato administrativo, é requisito sempre vinculado e traduz-se na proteção do interesse da coletividade.

A Administração pode, em princípio, determinar, dentro dos critérios de oportunidade e conveniência, quais atividades irá fiscalizar num determinado momento e, dentro dos limites estabelecidos na lei, quais as sanções deverão ser aplicadas e como deverá ser feita a graduação destas sanções. De qualquer forma, a sanção sempre deverá estar prevista em lei e deverá guardar correspondência e proporcionalidade com a infração verificada.

Embora a discricionariedade seja a regra no exercício do poder de polícia, nada impede que a lei, relativamente a determinados atos ou fatos, estabeleça total vinculação da atuação administrativa a seus preceitos. É o caso, como vimos, da concessão de licença para construção em terreno próprio ou para o exercício de uma profissão, em que não existe liberdade de valoração à Administração quando o particular atenda aos requisitos legais.


AUTO-EXECUTORIEDADE

Na excelente definição de Hely Lopes Meirelles, “a auto-executoriedade consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execução pela própria Administração, independentemente de ordem judicial”. É atributo inerente ao poder de polícia, sem o qual este sequer faria sentido. A Administração precisa possuir a prerrogativa de impor diretamente, sem necessidade de prévia autorização judicial, as medidas ou sanções de polícia administrativa necessárias à repressão da atividade lesiva à coletividade que ela pretende impedir. A obtenção de prévia autorização judicial para a prática de determinados atos de polícia é uma faculdade da Administração. Ela costuma recorrer previamente ao judiciário quando da prática de atos em que seja previsível forte resistência dos particulares envolvidos, como na demolição de edificações irregulares embora seja, como dito, facultativa a obtenção tal autorização.

Não se deve confundir, em nenhuma hipótese, a dispensa de manifestação prévia do poder judiciário nos atos próprios da Administração, com restrição ao acesso do particular ao Judiciário em caso de ameaça ou lesão a direito seu. A auto-executoriedade dos atos administrativos apenas permite sua execução diretamente pela Administração, mas, sempre que o administrado entender ter havido arbítrio, desvio ou excesso de poder, pode exercer seu direito inafastável de provocar a tutela jurisdicional, a qual poderá decretar a nulidade dos atos praticados (porém, posteriormente à sua prática).

Deve-se diferenciar, ainda, a auto-executoriedade das sanções de polícia da punição sumária e sem defesa. A aplicação de sanção sumária, sem defesa prévia, é hipótese excepcional e somente se justifica em casos urgentes que ponham em risco iminente a segurança ou a saúde pública. Ocorre na apreensão ou destruição de alimentos contaminados ou impróprios para consumo, na interdição de atividades que ameacem a segurança das pessoas etc.

Por último, lembramos que se exclui da auto-executoriedade a cobrança de multas resistida pelo particular. Neste caso, ainda que as multas decorram do exercício do poder de polícia, sua execução somente pode ser efetivada pela via judicial.


COERCIBILIDADE

O último atributo do poder de polícia, a coercibilidade, nos informa que as medidas adotadas pela administração podem ser impostas coativamente ao administrado, ou seja, sua observância é obrigatória para o particular. Quando este resistir ao ato de polícia, a Administração poderá valer-se da força pública para garantir seu cumprimento. A imposição coercitiva dos atos de polícia também independe de prévia autorização judicial estando, entretanto, sujeita à verificação posterior quanto à legalidade e ensejando declaração de nulidade do ato e reparação ou indenização do particular pelos danos sofridos sempre que se comprove ter ocorrido excesso ou desvio de poder.


X - Perguntas da sala;
XI - Conclusão.

Na presente aula abordou-se temas estruturais sobre a administração pública e o direito administrativo, suas peculiaridades e nuances, abordou-se conhecimento multidisciplinar com o intuito de informar, rever conteúdo já dominado e criar senso crítico no acadêmico de direito.

Tal mister se faz em face da generalização dos assuntos que são postos ao crivo do profissional do direito, que precisa estar preparado para o mercado de trabalho globalizado e com informações em tempo real.


XII – Bibliografia Básica:

Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, Ed. Malheiros.

Diógenes Gasparini, Direito Administrativo, Ed. Saraiva;

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, Ed. Atlas;

XII.1 – Bibliografia Complementar:

Hely Lopes Meirelles, Curso de Direito Administrativo, Ed. Malheiros;

José Eduardo Cardoso, Direito Administrativo;

Marçal Justem Filho, Curso de Direito Administrativo, Ed. Saraiva;

Márcio Pestana, Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Campus Elsevier;

Márcio Fernando Elias Rosa, Direito Administrativo, Ed. Saraiva;

Reinaldo Moreira Bruno, Direito Administrativo Didático, DelRey Editora.

Regina Helena Costa, Direito Administrativo;

São Paulo - SP, 13 de agosto de 2009.


CLEBER V. T. VIANNA
Professor

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